İçişleri Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 03.09.2021 tarihli genelgeleri ile COVİD-19 aşısı olmayan kişilerin, belirli aralıklarla, düzenli olarak PCR testi yaptırmasının zorunlu tutulması uygulamasının tatbik edilmesine karar verilmiştir. Bu doğrultuda; COVİD-19 aşısı olmayan kişilere sık aralıklarla PCR testi yaptırma zorunluluğu getirilmesinin hukuki değerlendirmesi aşağıda öncelikle konu ile ilgili mevzuat hükümleri açıklanacak ve devamında görüşümüz bildirilecektir.
I. KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT
Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasanın 17. maddesi gereğince; “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz…” hükmü amirdir. Buna göre tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerin olması halinde bireyin vücut bütünlüğüne müdahale edilebilecektir. Anayasa’nın uluslararası antlaşmalarla ilgili 90/5 hükmü uyarınca usulüne göre yürürlüğe giren anlaşmalar kanun hükmündedir. Türkiye’nin 03.12.2003 tarihinde kabul etmesiyle birlikte 20 Nisan 2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlarak yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin “Hakların Kullanılmasının Kısıtlanması” başlıklı 26. maddesinde,
- “Bu Sözleşme’de yer alan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için kanun tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlardan başka kısıtlama konulmayacaktır.” hükmü yer alır. Ayrıca, ağır tehlike arz eden ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” ilan edilen COVİD-19 bulaşıcı hastalığı sahibi olan veya olabilecek bireylerin koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması, Türk Medeni Kanunu’nun 432 maddesi ve devamı hükümlerinde düzenlenmiştir. Buna göre,
- “Akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalık veya serserilik sebeplerinden biriyle toplum için tehlike oluşturan her ergin kişi, kişisel korunmasının başka şekilde sağlanamaması hâlinde tedavisi, eğitimi veya ıslahı için elverişli bir kuruma yerleştirilir veya alıkonulabilir. Görevlerini yaparlarken bu sebeplerden birinin varlığını öğrenen kamu görevlileri, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar.” hükmü uyarınca ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalığı olanlara kişinin rızası olmaksızın müdahale edilebileceği düzenlenmiştir. 2/5 Ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalığı olanlara aynı maddenin 436/6. fıkrasına göre bu kişilere tıbbi müdahâlede bulunulabilecektir:
- “Resmi sağlık kurulu raporunun alınabilmesini temin amacıyla; kişinin vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle kıl, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir, kişiye gerekli tıbbi müdahâleler yapılabilir ve gerektiğinde kişi, hekim ön raporu üzerine en fazla yirmi gün süreyle sağlık kuruluşuna yerleştirilebilir.” aynı maddenin 7. fıkrası gereği ise,
- “Bu madde kapsamında alınan kararların icrâsı için gerektiğinde ilgili kişi hakkında zor kullanılabilir ve sağlık görevlilerinden gerekli tıbbi yardım alınabilir.” COVID-19 etken virüsü tespitte kullanılan zorunlu testler açısından doğrudan belirleyici normlardandır. Yurt dışından gelerek Türkiye’de yayılım gösterebilecek bulaşıcı salgın hastalıklar ile ilgili alınabilecek önlemlerin başında 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanunu hükümleri gelmektedir. Nitekim, 1593 Sayılı Kanun’un 64. maddesine göre;
- “57. maddede zikredilenlerden başka herhangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya herhangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.” denilmek suretiyle m. 57’de sayılmayan salgın hastalıkların ortaya çıkması durumunda da işbu kanun hükümlerinin uygulama alanı bulacağı vurgulanmıştır. Ayrıca 1593 sayılı Kanun m. 66’ya göre,
- “65. maddede zikredilen tahkikat, sâri ve istilai bir maraz zuhuru ihbar olunmadığı ve fakat Hükümetçe sâri bir hastalık vukuundan şüphelenildiği takdirde dahi yapılabilir. Bu surette sâri hastalık tetkikatı yapan sıhhat memurları lüzum gördükleri mahallerde hastaları veya maraz amillerini ve sebeplerini taharriye salahiyettardırlar.” Şeklinde sayılı olmayan hastalıklar dışında bir salgın hastalık riski meydana geldiği takdirde henüz tespit edilmeden dahi önlem alınmasının zaruri olduğu ve görevlilerin gerekli önlemleri alabileceği ifade edilmiştir. Yine madde 67 kapsamında;
- “57. maddede zikrolunan sari ve salgın hastalıklar olguları hakkında tetkikat yapan tabip bu tetkikatı kolaylaştırmak üzere hastanın yanına girmeğe ve hastayı ve icabına göre evin sair sakinlerini muayeneye ve hastalığın sureti zuhur ve seyrine dair izahat ve malumat talebine salahiyettardır. Bu hususta mümaneatı görülenler bu kanunda zikredilen ahkamı mahsusa mucibince cezalandırılır.” şeklinde salgın hastalıkla mücadele eden görevlilere karşı konulmasının cezalandırılabileceği düzenlenmiştir. 3/5 Bunun yanında madde 72 kapsamında sayılı şu tedbirler de alınabilir,
- “57. maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur: 1 – Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz’ı. 2 – Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki. …7 – Dahilinde sari ve salgın hastalıklardan biri zuhur eden umumi mahallerin tehlike zail oluncaya kadar set ve tahliyesi.” düzenlemesiyle salgın hastalık şüphesi bulunanların tecrit ve müşahede altın tutulabileceği, işbu kişilere aşı veya serum uygulanabileceği, gerektiği durumda kişinin rızası dışında izole edilebileceği vurgulanmıştır. Kişisel Verilerin Korunması Hukuku çerçevesinde ise 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. maddesinde özel nitelikli veri olarak kabul edilen kişilerin sağlığıyla ilgili verilerin aynı maddenin 3. fıkrasında;
- “Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.” hükmüyle sağlığa ilişkin özel nitelikli verilerin kamu sağlığının korunması amacıyla açık rıza ve mahkeme kararı aranmaksızın işlenebileceği düzenlenmiştir. Türkiye’nin 1950 yılından bu yana tarafı bulunduğu AİHS’nin insan haklarına ilişkin ihlalleri değerlendiren yargı makamına gerçekleştirilen bir başvuru sonucunda aşı ve test uygulamalarıyla ilgili verilen güncel tarihli kararında,
- “Böylelikle, gönüllü aşılama politikasının toplumsal bağışıklığa ulaşma ve bunu sürdürmeye yeterli olmadığı ya da hastalığın niteliğinden (örn. tetenoz) dolayı toplumsal bağışıklığın yararlı olmadığı görüşü benimsenirse; ulusal makamlar makul olarak, ciddi hastalıklara karşı uygun bir koruma seviyesini başarmak için zorunlu aşı politikasını yürürlüğe koyabilirler. AİHM, davalı devletin böyle mülahazalara dayandırılacak sağlık politikasını anlayışla karşılamaktadır ve bunun, odak noktasındaki çocukların yüksek menfaatiyle tutarlı bulunduğu söylenebilir.” (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesı̇ Büyük Daı̇re Vavřička Ve Dı̇ ğerlerı̇ /Çek Cumhurı̇ yetı̇ , Başvuru No: 47621/13 ve Diğer 5 Başvuru, 08/04/2021) COVİD-19 gibi ağır tehlike arz eden hastalıklara karşı hastalığın yayılmasını önlemek amacıyla zorunlu aşı ve/veya PCR testi sonucu istenebileceği vurgulanmıştır.
II. SONUÇ VE KANAAT
COVİD-19 salgını “pandemi” döneminde yüksek tehlike arz eden hastalıkla mücadele kapsamında öncelikle maske zorunluluğu ile başlayan önlemler sokağa çıkma yasağı, sosyal mesafe kuralları ile devam etmiş ve günümüzde aşı ve PCR testi uygulamalarına kadar ulaşmıştır. Bu kapsamda temel hak ve özgürlüklerinin tanımlandığı Anayasa hükümlerinde “Tıbbi zorunlulukları ve kanunda yazılı haller…” ifadesiyle vücut bütünlüğüne dokunulabilecek istisnai hallere yer verilmiştir. Bu nedenle mutlak bir dokunulmazlıktan söz etmek mümkün değildir.
O halde, COVID-19 salgını “pandemi” döneminde alınabilecek önlemler için kanunda yazılan hallerden bir tanesi, 1593 Sayılı Kanun’un 72. maddesinde salgın hastalıklarla ilgili alınabilecek önlemler sayıldığı gibi genel kanının aksine önlem alınacak salgınların tahdidi olarak sayılması söz konusu değildir.
Zira, 72. Madde hükmünde dahi “57 nci maddede zikredilen…” ifadesiyle ilgili maddeye atıf yapılmışsa da anılan Kanun’un 64. Maddesinde, “57. maddede zikredilenlerden başka herhangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde…” denilmek suretiyle salgın hastalıklarının tahdidi olarak belirlenmediği, sayılanların haricinde başka herhangi bir salgın hastalık meydana geldiğinde de Kanun’da yer alan tecrit, müşahede, test, aşı veya serum gibi tedbirlerin uygulanabileceği açıkça ifade edilmiştir.
İnsan haklarını koruma yönelik kabul edilmiş ve Türkiye’nin tarafı olduğu Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 26. Maddesinde açıkça “Kamu sağlığının korunması” amacıyla kişiye müdahale edilebileceği düzenlenmektedir. Bu kapsamda Sözleşme bütün maddeleriyle birlikte herhangi bir çekince konmaksızın kabul edildiğinden Sözleşme’nin 26. maddesinin bir gereği olarak Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” ilan edilen COVID-19 salgınıyla mücadele kapsamında kamu sağlığının korunması amacıyla salgın hastalık şüphesi bulunan kişilerden PCR testi sonucu ibraz etmeleri istenebilecektir.
Ayrıca, zorunlu aşı uygulamasına karşı AİHM nezdinde gerçekleştirilen başvuru sonucunda Mahkeme’nin verdiği güncel ve emsal nitelikli kararda salgın riski yüksek hastalıklara karşı uygun bir koruma seviyesini başarmak için zorunlu aşı politikasını yürürlüğe koyulabileceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda zorunlu aşı uygulamasının salgın hastalıklarla mücadele kapsamında uygulanabileceği ifade edilmişken “pandemi” niteliğini haiz COVID-19 salgınıyla mücadele edilebilmesi amacıyla bulaşma riski taşıyan kişilerden PCR testi yaptırmalarının istenebileceği evleviyet ilkesinin bir tezahürüdür.
Değerlendirilmesi gereken bir başka husus olarak, Kişisel Verilerin Korunması Hukuku kapsamında ise özel nitelikli kişisel veri olan sağlık verisinin kamu sağlığının korunması amacıyla kişilerin rızası olmaksızın işlenebileceği düzenlenmiştir. İşbu nedenle, 6698 sayılı Kanun çerçevesinde kişisel verilerin işlenmesi hukuka uygun olduğu gibi TCK kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir suç oluşmayacaktır. 5/5
Yukarıda açıklanan Anayasa ve mevzuat hükümleri, uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları doğrultusunda; her somut olayın kendi içerisinde ayrı ayrı değerlendirileceği ve uygulanması gereken usule ve esasa aykırı uygulamalar haricinde, Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak ilan edilen COVID-19 salgınıyla mücadele kapsamında COVID19 aşısı olmayan kişilerden PCR testi sonucunun koruyucu bir yasal tedbir olarak istenmesi hususunda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 11.10.2021.
